Сфера послуг vs колективне управління: хто "зверху"
Автор: Альона Оксюта
Опубліковано: «Юридична газета», № 48 (598), 28 листопада 2017 року
На сьогодні вже ні для кого не секрет, що для публічного відтворення музичного твору у закладі сфери послуг та торгівлі (далі за текстом – заклад) необхідно отримати дозвіл автора або особи, яка володіє майновими правами, та сплатити роялті. Чому ж й досі залишаються актуальними спори між закладами, що використовують музичні твори для фонового звучання у своїй діяльності, та організаціями колективного управління авторськими та суміжними правами (далі за текстом – ОКУ)?
У чому порушення?
Пленум ВГСУ у постанові від 17 жовтня 2012 року № 12 (п. 41) роз’яснює, що «використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі («наживо»), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом)».
Тому власники відповідних закладів повинні чітко розуміти, що будь-яке відтворення музичного твору у власному закладі, що відкрито для публічного відвідування, має здійснюватися лише з дозволу автора чи правоволодільця.
Постає логічне запитання: невже власник закладу має укладати договори з кожним автором пісні, яка буде лунати в його закладі? Звичайно, така ситуація вбачається досить ускладненою та практично нереальною, враховуючи кількість музичних творів та їх авторів по всьому світу.
Який вихід?
Відповідний заклад, що здійснює постійне використання великої кількості музичних творів, може укласти договір з однією ОКУ, що наділена повноваженнями дозволяти використання об’єктів авторського права, які не перебувають в управлінні останньої, але й не вилучені з нього (ч. 2 ст. 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права» - далі за текстом Закон № 3792-XII).
Це значно полегшує діяльність таких закладів та легалізує використання ними необмеженого переліку музичних творів без порушення майнових авторських прав.
Проте незнання чи небажання знати вимоги чинного законодавства у сфері авторського права призводить до поширення позовів від ОКУ про стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав.
Все б добре, проте останнім часом такі позови набувають ознак системності та все більше мають формальний характер без достатньої доказової бази з боку ОКУ, навіть у тих випадках, коли відповідний заклад отримав дозвіл щодо використання творів.
Основні аргументи ОКУ
З аналізу судової практики вбачається, що ОКУ, звертаючись з позовами в інтересах правовласників до закладів, посилаються на встановлення фактів порушення майнових авторських прав, що полягає у використанні музичних творів для фонового озвучення приміщення закладу, без дозволу автора твору або особи, що має майнові авторські права.
На практиці представник ОКУ, «працюючи під прикриттям», відвідує відповідний заклад в якості клієнта, користується послугами закладу та здійснює відеофіксацію факту публічного виконання твору на відеокамеру чи мобільний телефон, складає акт фіксації фактів комерційного використання музичних творів. Після такого «візиту» ОКУ звертається до власника закладу з відповідною претензією та у випадку незгоди останнього з нею або ненадання відповіді, звертається до суду.
З практики участі у таких спорах з боку відповідачів, можна виокремити основні аргументи ОКУ, які надаються в якості доказів вчинення відповідачем правопорушення:
- акт фіксації фактів комерційного використання музичних творів, що складається представником ОКУ безпосередньо в закладі, може бути підписаний також свідками та представником закладу;
- відеозапис факту публічного виконання твору, що надається зазвичай на CD чи DVD-диску для огляду в судовому засіданні;
- фіскальний чек на підтвердження факту відвідання закладу.
Як захищатися?
Отримавши такий позов, заклад, який не згоден з ним, може аргументувати свою позицію наступним чином, з посиланням на актуальну судову практику.
- Щодо відеозапису. У вказаних категоріях справ відеозапис є основним доказом ОКУ вчинення відповідачем порушення майнових авторських прав, проте чи можна вважати такий доказ належним та допустимим доказом публічного виконання музичного твору?
З відеозапису має бути чітко зрозуміло, що саме відповідач (відповідний заклад) здійснював публічне виконання музичного твору, а не те, що зафіксовано лише наявність у приміщенні звуку, джерелом якого могли бути й треті особи, наприклад, відвідувачі закладу.
Особливо таке питання може постати, якщо фіксування здійснювалося на літній терасі ресторану, коли звук міг лунати з будь-якого стороннього джерела на вулиці. З цього приводу можна навести позицію суду: «З проведеного відеозапису вбачається, що такий запис проводився на літній терасі пабу … при цьому суд відзначає, що запис не чіткий, приспіви не чутно, на підставі окремо почутих куплетів не можливо дійти висновку, який саме з наведених в акті фіксації … музичних творів лунає, та чи лунають взагалі оспорювані музичні твори. Крім того, враховуючи, що такий відеозапис проводився на літній терасі пабу .., суд не виключає можливість звучання таких музичних творів з іншого закладу» (http://reyestr.court.gov.ua/Review/57897252).
Таким чином, саме ОКУ повинна довести джерела походження акустичного звуку в приміщенні, а не лише надати докази, що фіксують загальний фон у приміщенні в місці, з якого проводилося знімання відео.
Тому часто маємо ситуацію, коли із наданого ОКУ відеозапису не вбачається за можливе встановити, за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірного твору, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення і, відповідно, для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб'єктів авторського права саме з боку відповідача. Наведеної правової позиції дотримується Верховний Суд України (постанова від 11 листопада 2015 року у справі № 910/29116/14).
Отже, на практиці має місце ситуація, коли наданий ОКУ відеозапис не може бути належним та допустимим доказом вчинення порушення авторських прав, адже об’єктивно не може засвідчити факт «фонового» озвучення приміщення закладу та з нього неможливо встановити джерело походження звуку у приміщенні.
Що можна фактично встановити з огляду відеозапису, на якому видно лише назву приміщення, обладнання закладу для відтворення музичних творів та на якому чутно, що грає відповідна композиція? Такий «доказ» ОКУ очевидно не може підтвердити, що джерелом звуку було обладнання закладу, та що воно належало саме відповідачу.
Тому виникає логічне запитання, яким чином судові рішення можуть засновуватися на такому доказі? А їх, на жаль, на сьогодні дуже багато.
Можна звичайно подавати клопотання про призначення судової експертизи відеозапису з наступними питаннями:
1. За допомогою одного чи декількох технічних пристроїв зафіксовані конкретні фрагменти відеофонограми?
2. Чи є надана відеофонограма оригіналом чи копією?
3. Чи проводився запис відеофонограми безперервно?
4. Чи зазнавала змін надана відеофонограма?
5. Чи одночасно проводився запис відеозображення та звуку у відеофонограмі та чи відповідає зміст відеозображення запису звуку?
6. За допомогою одного чи декількох технічних пристроїв зафіксовані конкретні фрагменти відеофонограми?
7. Чи містить відеофонограма область видаленої інформації технічного пристрою?
Але наврядчи експерт дасть відповідь на головне запитання: за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірного твору. Тільки допоможе пересвідчитися, що такий відеозапис не було підроблено та самостійно скомпоновано шляхом накладення звуку та відео.
З цього приводу можна навести позицію Вищого господарського суду України, викладену у постанові від 12 серпня 2014 року у справі № 910/18287/13, де суд зазначив: «за результатами дослідження цифрового відеозапису, що його містить наявний у матеріалах справи оптичний диск, не вбачається за можливе достеменно встановити, що саме Товариство здійснювало публічне виконання відтворення Творів; даним записом доводиться наявність у приміщенні джерел звуку, в т.ч. транслювання програм загального мовлення, що, в свою чергу, не виключає можливості публічного виконання (відтворення) творів третіми особами… наявний цифровий запис таким не є та фіксує лише загальний фон у приміщенні в місці, з якого проводилося знімання відео. Відтак даний відеозапис не можна визнати належним доказом публічного виконання (відтворення) Творів Товариством».
2. Акт фіксації фактів комерційного використання музичних творівскладається одноособово представником ОКУ у приміщенні закладу та, на їх думку, є доказом здійснення відповідачем публічного виконання музичних творів.
Вказаним актом зазвичай фіксується, що публічне виконання музичних творів для фонового озвучення приміщення закладу здійснюється за допомогою наявного в закладі обладнання.
Водночас, часто можна помітити неспівпадіння даних, зазначених в акті та зафіксованих на відеозаписі. Також відомі випадки, коли різні за датою та територією акти підписувалися одними й тими самими свідками, які напевно «супроводжують» представників ОКУ для зручності.
3. Фіскальний чек закладу, що надається з метою підтвердження факту перебування саме представника ОКУ у відповідному закладі та у певну дату та час. Необхідно звернути увагу на те, що не завжди такий доказ може враховуватися під час розгляду справи, бо така копія фіскального чеку може не містити назву відповідного закладу та не підтверджує, що саме представник ОКУ його відвідував.
Згідно з п. 14 Вимог щодо реалізації фіскальних функцій реєстраторами розрахункових операцій для різних сфер застосування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 199 від 18 лютого 2002 року, чеки всіх звітів повинні містити такі загальні реквізити: назву і адресу господарської одиниці; індивідуальний номер платника, перед яким друкуються великі літери «ПН». У разі коли суб'єкт підприємницької діяльності не зареєстрований як платник ПДВ, замість індивідуального номера платника повинен бути надрукований ідентифікаційний код згідно з ЄДРПОУ (для юридичних осіб) або ідентифікаційний номер згідно з ДРФО (для фізичних осіб), а замість літер «ПН» - літери «ІД»; фіскальний номер реєстратора, перед яким друкуються великі літери «ФН»; заводський номер реєстратора; логотип виробника.
Проте, на практиці може мати місце ситуація, коли у фіскальному чеку зазначається, наприклад, «кафе з літнім майданчиком» без назви закладу, коли перевіряється, наприклад, ресторан «Грааль».
4. Наявність в ОКУ майнових авторських прав. Звертаючись до суду з відповідним позовом, ОКУ діє в інтересах суб’єктів авторського (суміжного) права, а не з метою захисту власних прав.
Згідно з позицією, викладеною у постанові Пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» від 17 жовтня 2012 року № 12 (далі за текстом – ППВГСУ № 12), документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України «Про авторське право і суміжні права», - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень (п. 49).
Також, необхідно звертати увагу на наявність:
- доказів узгодження ОКУ з відповідним суб’єктом авторського (суміжних) права подання позову в його інтересах: відповідні положення договору чи окреме доручення від такого суб’єкта;
- обсяг прав, які передано чи надано в користування за відповідним договором, строк дії договору;
- наявність повноважень в ОКУ на управління майновими правами суб’єкта авторського права щодо конкретного твору.
Зазвичай у судовій практиці виникає ситуація, коли має місце так званий «ланцюг» передачі майнових прав на твір, проте ОКУ надає в якості доказів наявності прав лише останні договори в «ланцюгу».
Як вірно зазначено у п. 30-1 ППВГСУ № 12, «у разі коли з матеріалів справи вбачається, що мало місце неодноразове передання майнових прав на твір або об'єкт суміжних прав, господарському суду у розгляді справи необхідно з'ясовувати усі обставини, пов'язані із встановленням суб'єктів майнового права на твір або об'єкт суміжного права і передачею (відчуженням) повністю чи частково прав таких суб'єктів. Зокрема, підлягають з'ясуванню питання про те, який саме обсяг майнових прав передано і чи дотримано при цьому вимоги Закону щодо авторського договору; яким у зв'язку з цим є обсяг майнового права відповідної особи тощо».
Яка належна компенсація?
Пунктом «г» ч. 2 ст. 52 Закону № 3792-ХІІ передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.
Як показує аналіз судової практики, такий спосіб цивільно-правового захисту як виплата компенсації є досить поширеним. І це не дивно, адже для виплати компенсації правовласнику не потрібно доводити розмір заподіяних збитків, що часто викликає багато запитань. Достатньо лише довести факт порушення майнових прав суб’єкта авторського права та (або) суміжних прав.
Як зазначено у п. 42 Постанови Пленуму ВСУ «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» від 04 червня 2010 року № 5, «для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав».
Згідно з п. 51.2 ППВГСУ № 12, «компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків… Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації».
Фактично, на практиці суд визначає розмір такої компенсації в межах від 10 до 50000 мінімальних зарплат, керуючись принципами справедливості, добросовісності та розумності, враховуючи одноразове чи багаторазове використання спірних творів, кількість осіб, права яких порушено, орієнтовний розмір доходу, отриманий внаслідок порушення.
Для прикладу можна навести такі обґрунтування судом розміру компенсації:
- «Зважаючи, що відповідачем здійснювалась роздрібна торгівля товарів із зображенням персонажів «Маша» і «Мєдведь», в одному місці, в незначних розмірах, персонажі на кожному реалізованому товарі зображені разом - як нероздільний об'єкт, а тому, дотримуючись загальних засад цивільного законодавства стосовно справедливості, добросовісності та розумності суд приходить до висновку, що з відповідача слід стягнути компенсацію в розмірі 10 мінімальних розмірів заробітних плат» (http://reyestr.court.gov.ua/Review/41182728).
- «… розмір компенсації, на думку колегії суддів, слід визначити на рівні 10 мінімальних заробітних плат, що становить мінімальний розмір встановлений законодавством. При цьому колегія суддів відхиляє доводи позивача про наявність чотирьох фактів порушення, так як порушення має місце у вигляді розповсюдження назви твору лише при маркуванні товару одного виду відповідачем, і лише в межах його мережі» (http://reyestr.court.gov.ua/Review/56122428).
Варто зазначити, що дискусійним залишається питання, чи не доцільно було б дозволити на законодавчому рівні відходити від мінімальної межі (10 мінімальних заробітних плат), враховуючи обставини справи, особу правопорушника, малозначність діяння тощо.
Отже, вважаємо за доцільне рекомендувати правовласникам та ОКУ, що діють від їх імені в таких судових спорах, підвищувати рівень доказової бази з метою захисту авторських та суміжних прав, а закладам – врегульовувати питання щодо укладання ліцензійних договорів з правовласниками задля уникнення судових спорів.